Família substituta

Família substituta e direito à convivência familiar: a importância no ordenamento jurídico brasileiro

Neste artigo da série sobre adoção, vamos abordar a importância da família substituta, bem como os princípios relacionados à adoção.

A importância da família substituta

A família é o lugar no qual o ser humano tem o seu primeiro contato efetivamente, e é a partir dela que se criam os laços de afeto, bem como a sua identidade. Assim, a colocação da criança e do adolescente em família substituta é considerada uma medida excepcional, conforme dispõe no art. 19 do ECA:

É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu.

Nesse mesmo sentido, o art. 100, inciso X do ECA, buscou abordar a primazia em manter ou reintegrar a criança ou adolescente na família natural ou extensa, sendo certo que, só após algumas tentativas de reinserção, é que se possibilitará a integração em família adotiva.

A colocação da criança ou do adolescente em família substituta possui natureza jurídica de medida de proteção, pois toda criança e adolescente precisam viver em um ambiente que contribua para o seu desenvolvido físico e psíquico. Sendo assim, a primeira parte do art. 6º da Declaração dos Direitos da Criança afirma que:

Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criança precisa de amor e compreensão. Criar-se-á, sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer hipótese, num ambiente de afeto e de segurança moral e material, salvo circunstâncias excepcionais, a criança da tenra idade não será apartada da mãe.

Caso haja a destituição do poder familiar, o que reflete a retirada da criança ou adolescente do seio de sua família biológica, o ordenamento jurídico prevê a possibilidade de inseri-la na chamada família substituta, sendo que, tal inserção será mediante guarda, tutela ou adoção. Insta salientar que, o revogado código de menores (Lei nº 6.697/79) também fazia previsão da família substituta.

No que tange a guarda, esta é regulada através da posse de fato, sendo certo que, nos procedimentos de adoção e tutela há a possibilidade de concessão em caráter liminar ou incidental com fulcro no §1º do art. 33 do ECA. Insta salientar que, conforme o artigo 31, em se tratando de família substitua estrangeira a guarda é apenas admissível na modalidade adoção.

Na modalidade guarda, a família substituta fica responsável por prestar assistência à criança ou adolescente, nos termos do art. 33 do ECA. Nesse sentido, MADALENO (2018, p.850), aborda que:

A guarda regulariza a posse de fato da criança e do adolescente e tem o caráter provisório, enquanto se tenta a reintegração com a sua família natural ou se inviável a recuperação dos laços, que se encaminhe para a adoção.

Observa-se que a guarda não acarreta a destituição do poder familiar, ela apenas tem o objetivo de transferir para um terceiro o dever de zelar pela integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente que se encontra em situação de risco.

Reiterando a importância da convivência familiar, o art. 34, §1º do ECA estabelece a preferência pelo acolhimento familiar ao acolhimento institucional:

Art. 34 §1º: A inclusão da criança ou adolescente em programas de acolhimento familiar terá preferência a seu acolhimento institucional, observado, em qualquer caso, o caráter temporário e excepcional da medida, nos termos desta Lei.

O legislador também regula a tutela nos artigos 1728 ao art. 1.766 do CC/2002. Está direcionada não apenas aos cuidados com o menor de 18 anos, mas também em relação a administração dos bens deste. De acordo com MACIEL (2018) tal instituto parecia destinado apenas aos órfãos que possuíam condições econômicas, tendo em vista o grande número de regramentos aos bens tutelados, mas a medida independe da situação econômica da criança e adolescente.

Há discussão em relação a melhor medida para as crianças e adolescentes portadores de necessidades especiais que são órfãos, ou que os pais tenham sidos destituídos do poder familiar, em razão de a tutela conferir a representação legal somente até os 18 anos do tutelado, ao passo que a curatela visa à proteção sem limite de tempo aos incapazes.

Desse modo, LEITE (2004, p. 398 apud MACIEL, 2018, p. 222), leciona que “a curatela é também um múnus que tem por finalidade reger a pessoa e administrar os bens, ou somente administrar os bens de menores ou maiores incapazes, afetados por enfermidades físicas ou mentais”. Tal afirmação se deu em virtude do entendimento doutrinário brasileiro ao definir a curatela como um instituto exclusivamente de proteção ao maior incapaz.

No mesmo sentido, ensina MIRANDA (2001, p.371 apud MACIEL, 2018, p. 222) ao dizer que:

A curatela é o encargo conferido por lei a alguém para reger a pessoa e os bens, ou semente aos bens, de pessoas menores, ou maiores, que por si só não o podem fazer, devido a perturbações mentais, surdo-mudez, prodigalidade, ausência, ou por ainda não terem nascido.

Destaca-se que o parágrafo único do art. 36 do ECA traz o deferimento da tutela após a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda. Portanto, o tutelado ao alcançar a maioridade conservará o vínculo com os seus pais destituídos, sendo certo que, em seu registro civil haverá a informação sobre a perda do poder familiar. Além disso, o tutelado, depois que alcançar a maioridade, poderá voltar ao seio de sua família natural, todavia dependerá da forma como se deu a medida da tutela (MACIEL, 2018).

No entanto, o incapaz órfão não terá a possibilidade de retorno ao seio familiar natural, tendo em vista que seus pais são falecidos ou ausentes. Desta forma, é de

suma importância que haja a preparação deste para assumir uma vida autônoma, haja vista a aquisição da capacidade civil.

Assim sendo, entende MACIEL (2018, p.224) que “a tutela é uma medida assistencial, portanto, mais ampla do que a guarda, porque substitui, integralmente, a autoridade parental”

Dessa maneira, a inserção da criança em uma família substituta precisa ser avaliada através da relação de parentesco e afinidade, pois a criança e o adolescente deverão se sentir confortáveis e seguros com a nova família. A relação necessita ser saudável a fim de evitar ou minimizar as situações desconfortáveis, como sintoma de negação, o que pode acarretar prejuízos psíquicos.

Destarte, “as famílias substitutas e os pais sociais cumprem também a função de suprir o desamparo e abandono, ou pelo menos parte dele, das crianças e adolescentes que não tiveram o amparo dos pais biológicos” (PEREIRA,2010, p.585 apud MACIEL, 2019, p.196). Ter a presença de uma família é muito importante para a criança e adolescente, tendo em vista que a convivência familiar se torna instrumento para que os mesmos possam crescer em uma relação de valores sólidos, e que estejam preparados para as adversidades da vida.

O direito da criança e do adolescente à convivência familiar

Toda criança e adolescente merecem estar em um ambiente seguro e protegido, assim, o princípio da convivência familiar merece ser considerando as diversas formas de entidades familiares, independentemente de ser família natural, extensa, substituta, socioafetiva, homoafetiva etc. Priorizar a convivência familiar é valorizar a dignidade da pessoa humana, bem como reconhecer o quão importante é o a família para o crescimento saudável de uma criança.

O direito à convivência familiar foi conferido às crianças e aos adolescentes, sendo reconhecido internacionalmente pelas Nações Unidas/1989 na Convenção que abordou sobre os Direitos da Criança e recepcionado pela CFRB/88. Assim, buscou afirmar em seu preâmbulo que: “a criança, para o pleno e harmonioso desenvolvimento de sua personalidade, deve crescer no seio da família, em um ambiente de felicidade, amor e compreensão”.

Desta forma, considera-se a convivência familiar como sendo essencial para o desenvolvimento da criança e do adolescente, resguardando e protegendo-os. Nesse sentido foi criado o Programa de Família Acolhedora, que permite o cadastramento de famílias para receberem em suas casas crianças que se encontram afastadas dos seus lares.

Esse afastamento se dá de forma temporária, com um prazo de 2 anos, bem como é acompanhado por uma equipe multiprofissional, que, além de acompanhar a criança ou adolescente na família que os acolheram, também busca capacitar a família natural para que a mesma possa receber a criança que fora afastada.

Conforme o §1º do art. 34 do ECA a colocação da criança em família acolhedora terá sempre preferência em relação ao acolhimento institucional. Isso se dá pois, em um ambiente familiar a criança poderá se desenvolver melhor e ter uma relação de pertencimento, de carinho, garantindo a criança um cuidado individual, bem como uma referência de família.

Insta salientar que, a família acolhedora recebe a criança ou adolescente mediante o termo de guarda, conforme o §2º do art. 34 do ECA.

Assim, conforme leciona RIBEIRO (2018, p. 59):

A família acolhedora é uma forma humanizada de permitir que os vínculos estabelecidos por uma entidade familiar se perpetuem em um ambiente sadio, receptivo, afetivo, cuidadoso, capaz de satisfazer as necessidades da criança e do adolescente, e não deixar que estes percam o ideal, a visão de família, expressando a sua individualidade e desenvolvendo competências e capacidades indispensáveis para a vida adulta. Essa atuação contribui para a formação de vínculos estáveis entre os menores acolhidos e os adultos.

Assim, o programa família acolhedora contribui efetivamente para a preservação do direito à convivência familiar da criança e do adolescente que fora afastada temporariamente do seu lar.

O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente

Faz-se necessário destacar a origem do princípio do melhor interesse da criança e sua evolução que contribuiu para a mudança do lugar que crianças e adolescentes passaram a ocupar na família e na sociedade. Além da ampliação da proteção, houve importante mudança de paradigma, pois deixaram ser objeto e passaram a ser sujeitos de direitos. O princípio do melhor interesse da criança teve

sua origem na Inglaterra, através do instituto parens patriae, à época, o Estado possuía a guarda das pessoas consideradas juridicamente limitadas, sendo estas os menores e os loucos.

Conforme leciona PEREIRA (2009, p.27 apud VARGAS, 2015, p.38) no século XVIII o instituto parens patriae separou a proteção infantil da proteção do louco e, em 1836, tal princípio foi oficializado pelo sistema jurídico Inglês.

Em 1959, a comunidade internacional reconheceu na declaração dos direitos humanos o best interest, que significa “o melhor interesse”, além de tal reconhecimento, o referido princípio também foi adotado.

Nesse sentido, discorre MACIEL (2018, p.56):

A convenção internacional sobre os direitos da criança, que adotou a doutrina da proteção integral, reconhecendo direitos fundamentais para a infância e adolescência incorporada pelo art. 227 da CF e pela legislação estatutária infanto-juvenil, mudou o paradigma do princípio do superior interesse da criança.

O Código de Menores tratava apenas das crianças e adolescentes que se encontravam em situação irregular. Todavia, com a observância da doutrina da proteção integral, o referido princípio tornou-se amplo, e passou a ter aplicabilidade a todo o público infanto-juvenil, incluindo, também, as discussões no âmbito familiar.

O princípio do melhor interesse objetiva cuidar de maneira prioritária das crianças e adolescentes. O art. 100 do ECA, dispõe sobre os princípios que tutelam a proteção da criança e do adolescente, principalmente aqueles que vivem em situação de risco, como as que se encontram em abandono, sofrem maus-tratos, são abusadas e/ou exploradas sexualmente, exercem trabalhos abusivos, e aliciadas para o tráfico de drogas.

Ilustra-se com um julgado sobre a aplicabilidade do princípio do melhor interesse da criança proferido em ação envolvendo a adoção à brasileira, modalidade proibida no nosso ordenamento jurídico.

AÇÃO DE ADOÇÃO COM DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO DE ADOÇÃO. CRIANÇA COM VÍNCULOS AFETIVOS ESTABELECIDOS COM SEUS CUIDADORES, PRETENDENTES À ADOÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO DA MÃE. SUBVERSÃO À REGRA DO ART. 45, ECA, EM BENEFICIO DO PRINCIPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. ADOÇÃO Á BRASILEIRA CONFIGURADA. MELHOR INTERESSE DO MENOR. OPINATIVO DO PARQUET PELO NÃO PROVIMENTO DO APELO. RECURSO RECONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1). No mérito almeja-se a reforma total da sentença de primeiro grau para desconfigurar a adoção à brasileira e restabelecer o pátrio poder da mãe biológica, ora apelante. Na esteira da legislação pátria, a adoção de menor que esteja sob o poder familiar de seus pais biológicos, requer, para sua validade, o prévio consentimento dos genitores, exceto se, ocorrer a perda deste poder em razão de decisão judicial, nos termos do art. 1638, CC. Não obstante, o STJ já decidiu, excepcionalmente, pela dispensa do consentimento dos pais sem prévia destituição do poder familiar, quando constatada uma situação de fato consolidada no tempo que seja favorável ao adotando (RESP nº 100.294- SP). 2). Ademais, é imperioso reconhecer que nesse sólido vínculo afetivo que se estabeleceu entre os adotantes e o adotado, resultou a configuração da filiação socioafetiva, cuja prevalência em detrimento da filiação biológica, se configura entendimento consolidado pela melhor doutrina e Tribunais Superiores. 3). Opinativo da Procuradoria de Justiça pelo não provimento do apelo. 4). Recurso conhecido e não provido. Grifo nosso.

Não obstante o nosso ordenamento jurídico punir a adoção à brasileira, conforme o disposto no art. 242 do código penal, em alguns casos, segundo lecionam CHAVES; ROSENVALD (2018, p. 1003) “estabelecido o vínculo afetivo, depois de uma pessoa ter registrado como seu um filho que sabia não ser, será possível vislumbrar uma relação jurídica paterno-filial decorrente do vínculo socioafetivo”.

No julgado acima percebe-se que apesar do ato ilícito, é importante observar o melhor interesse da criança, principalmente se a mesma tiver um vínculo afetivo com os adotantes. Não atende a noção de justiça retornar a criança, ora adotado para o seio de sua família biológica, uma vez que, conforme mencionado a criança não tinha mais vínculo com a família de origem.

Desta forma, o melhor para ela era ficar com a família socioafetiva, uma vez que acima de todas circunstâncias fáticas e jurídicas deve preponderar o melhor interesse para a criança e/ou adolescente.

Princípio da prioridade absoluta

O princípio da prioridade absoluta é correlato a noção de melhor interesse e está contemplado no art. 227 da CFRB/88, bem como no ECA através dos seus dispositivos 4º e 100, parágrafo único, inciso II. Tal princípio “estabelece primazia em favor das crianças e dos adolescentes em todas as esferas de interesse; seja no campo jurídico, extrajudicial, administrativo, social ou familiar, o interesse infanto- juvenil deve preponderar” (MACIEL, 2018, p. 50). A título ilustrativo, trazemos a situação de um determinado munícipio que precisa construir uma creche e um abrigo para idosos. O referido munícipio não tem condições orçamentárias para executar os dois projetos, portanto, terá que optar pela construção da creche, tendo em vista que o interesse da criança é o mais prioritário.

Nesse sentido, depreende MACIEL (2018, p.50) ao dizer que: À primeira vista, pode parecer injusto, mas aqui se tratou de ponderar interesses. Ainda que todos os cidadãos sejam iguais, sem desmerecer adultos e idosos, quais são aqueles cuja tutela de interesses mostra-se mais relevante para o progresso da nossa sociedade, da nossa nação? Se pensarmos que o Brasil é “o país do futuro” – frase de efeito ouvida desde a década de 1970 – e que este depende de nossas crianças e jovens, torna-se razoável e até acertada a opção do legislador constituinte. Insta salientar que, a prioridade absoluta tem que ser garantida por todos, sem distinção, pela família, comunidade, sociedade, e poder público. No que concerne à família não importa a sua natureza e formação. Com o advento da CFRB/1988 tornou- se ampla a definição de família. Sendo assim, cabe a ela zelar e proteger os interesses da criança e do adolescente.

No que tange à comunidade, destaca-se que todas as pessoas crescem em um local no qual temos contato direto com os vizinhos, amigos, com os membros da igreja e da escola, dentre outros. Portanto, todos se caracterizam como uma parcela da sociedade mais próxima que a criança e o adolescente vão encontrar. Por isso, essas pessoas terão a responsabilidade de protegê-los garantindo que seus direitos sejam resguardados.

MACIEL (2018) fala sobre o papel da sociedade que também está implicada com a formação das crianças e jovens, assim, considerando a ideia que todos têm o dever de protegê-los. A sociedade em geral, que tanto cobra comportamentos previamente estabelecidos pela elite, como adequados, que tanto exige de todos nós – bons modos, educação, cultura, sucesso financeiro, acúmulo de riqueza -, mas que nem sempre põe à disposição os meios necessários para atender suas expectativas agora também é vista como responsável pela garantia dos direitos fundamentais, indispensáveis para que esse modelo de cidadão previamente estabelecido se torne real. (MACIEL, 2018, p. 49-50) No âmbito da responsabilidade civil há a tendência moderna de socializar o dano, entretanto, quando tratamos do direito das crianças e do adolescente colocamos sob o modo de aproximação a responsabilidade. Assim, socializamos a responsabilidade, buscando a prevenção, ou minimizando os danos que, eventualmente, poderão recair sobre as crianças e os adolescentes. Essa socialização remete à ideia de responsabilidade do grupo social e que será suportada por este.

No tocante ao poder público, também é dever deste a aplicabilidade e proteção dos direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes, contudo, isso não se verifica na prática. Um grande exemplo, e um dos objetos desse trabalho é a prestação da jurisdição com eficiência, ou seja, condições técnicas para que não haja morosidade processual, principalmente nos processos de adoção. Todavia, essa não é a realidade, sobretudo no estado do Rio de Janeiro/RJ.

De acordo com MACIEL (2018) na cidade do Rio de Janeiro, foram criadas três varas regionais da infância e juventude, por meio da Lei nº 2.602/96, conquanto, só foram instaladas no ano de 2009. Sendo certo que, durante anos a cidade se manteve com apenas 2 varas da infância e juventude, divididas da seguinte forma: uma vara para julgar a prática de atos infracionais e a outra para resolver todas as demandas, inclusive, para cuidar dos interesses dos idosos. Por outro lado, no ano de 1996 foram criadas e instaladas 60 Varas de Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

Desta forma, a crítica que a autora faz é no sentido de que, antes de criarem tantas Varas de Juizados, era preciso verificar se havia Varas da Infância e Juventude suficientes. Neste caso, não houve o cumprimento do princípio da prioridade absoluta, uma vez que apenas duas varas não conseguiam dar conta de toda a demanda, com celeridade, técnica e agilidade, o que acarreta um processo moroso, e o não cumprimento aos direitos fundamentais da criança e do adolescente. Em vista disso, houve violação ao princípio da prioridade absoluta por parte do próprio Poder judiciário.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias, 10 ed. Ver. e atual, Salvador: Ed. Jus Podivim, 2018. MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. 11ª. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

MADALENO, Rolf. Direito de Família, 8. Ed., ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil – Vol. V Atual. Tânia da Silva Pereira. – 25. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.

RIBEIRO, Laísa Lopes. Família Acolhedora e a preservação do direito a convivência familiar e comunitária de crianças e adolescentes, 2018. Disponível em:<http://revistas.faculdadefacit.edu.br>. Acesso em: 26 nov. 2019.